Nesta terça-feira (30/05/2023) foi publicada a Lei n° 14.592/23, que corresponde à conversão da Medida Provisória 1.159/23. Essa lei determina uma importante mudança no sistema tributário, exigindo que as empresas realizem a exclusão do ICMS da base de cálculo dos CRÉDITOS do PIS e COFINS. Essa alteração terá um impacto significativo na carga tributária dos contribuintes.  

A medida foi adotada pelo fisco como uma forma de lidar com as perdas de arrecadação e minimizar os efeitos da chamada "Tese do Século" (entenda sobre o julgamento clicando aqui), na qual os contribuintes obtiveram importantes vitórias judiciais sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Com essa nova legislação, o fisco busca limitar os efeitos das decisões favoráveis aos contribuintes, que irá afetar diretamente sua carga tributária. 

Diante desse cenário, é fundamental que as empresas analisem imediatamente as estratégias tributárias adequadas à sua operação.  

Entenda o caso 

Em 2021 o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da Tese do Século, firmando o entendimento que o ICMS destacado nas Notas Fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Naquela oportunidade, o fundamento utilizado foi de que a parcela do ICMS não configura como uma receita da empresa, pois apenas transita em seu caixa e é destinado ao Estado. 

A partir desse julgamento favorável aos contribuintes, a União precisou adotar uma série de medidas para contingenciar as perdas de arrecadação. Nesse sentido, recentemente foi instituída a Medida Provisória n° 1.159/23, determinando que as empresas efetuem a exclusão do ICMS da base de cálculo dos CRÉDITOS de PIS e COFINS, o que irá gerar um aumento da carga tributária. Segundo o entendimento do Governo Federal, se o valor do ICMS não integra a base das contribuições sociais, a apuração dos créditos relativos às operações anteriores também deve ser efetuada com a exclusão do imposto.  

Ocorre que essa alegação não merece prosperar, pois não há qualquer relação de paralelismo entre a base tributável do PIS e COFINS e a base dos créditos destas mesmas contribuições.  

Segundo o advogado tributarista Marcelo Tonette Junior (OAB/PR n° 112.024), do escritório Sobocinski Advogados, trata-se de uma tentativa do governo para reverter os efeitos da vitória obtida pelas empresas no julgamento que ficou conhecido como a Tese do Século. 

Existe uma grande diferença que precisa ser esclarecida. Primeiramente, nota-se que a base tributável do PIS e da COFINS são as receitas e, portanto, não inclui o ICMS, conforme já definido pelo Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS tomados pelo adquirente serão os custos e despesas que suportou, incluindo-se o ICMS que estava embutido no preço de aquisição. Portanto, segundo as regras contábeis, o valor do imposto integra o custo de aquisição e, consequentemente, o preço do bem/mercadoria, sendo obrigatória a sua inclusão no cálculo do crédito de PIS e COFINS. 

Contudo, no início de 2023, com a substituição dos chefes do Governo Federal, novas medidas tributárias foram adotadas na política fiscal do país, com clara finalidade arrecadatória. Assim, foi publicada a Medida Provisória n° 1.159/23 que incluiu o inciso III no §2°, art. 3°, das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 para determinar a exclusão do ICMS na base de cálculo dos CRÉDITOS de PIS e COFINS, cujo termo inicial de vigência é em 01/05/2023.  

Diante dessa situação, muitas empresas ajuizaram Mandados de Segurança para garantir segurança jurídica as suas operações, visando continuar apurando os créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS incidente nas operações de aquisição, sem sofrer a imposição arbitrária da Medida Provisória. A título de exemplo, foi concedida recentemente uma decisão favorável pelo Tribunal Regional Federal da 2° Região. Dentre os fundamentos utilizados pelo Desembargador do caso, ressalta-se: 

"(...) o ICMS embutido no preço de insumos é efetivo ônus do contribuinte, que não pode ser destacado dos créditos para compensação na apuração das contribuições, sob pena de minimizar a não-cumulatividade imposta pela CF." 

O advogado Marcelo Tonette Junior trouxe ainda outra visão acerca da Medida Provisória, agora convertida em lei. “Cumpre mencionar ainda que a instituição de Medida Provisória foi realizada sem a efetiva comprovação dos requisitos de urgência e relevância, não sendo sequer fundamentada adequadamente em sua exposição de motivos”, avalia o tributarista. 

Agora, com a conversão da MP em Lei, os contribuintes sofrerão um aumento expressivo em sua carga tributária. Para Marcelo Tonette Junior, é necessário reavaliar a questão. "As empresas precisam de maneira imediata analisar os aspectos jurídicos e contábeis da sua operação e verificar a possibilidade de ingressar judicialmente pleiteando seus direitos contra as arbitrariedades do Fisco”, esclarece.